Судебный прецедент как источник права

Судебный прецедент как источник права

Судебный прецедент (от лат. praecedens, родительный падеж praecedentis — предшествующий) — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определённому делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.

В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения. Руководящая роль толкования правовых норм в данных постановлениях, а также Обзоров судебной практики, утверждённой Президиумом Верховного Суда РФ или распространённой письмами Высшего Арбитражного Суда РФ закреплена статьями 126 и 127 Конституции РФ.

Кроме того, судебный прецедент предыдущих решений прямо закреплён в конституционном судопроизводстве Федеральным конституционным законом «О Конституционном Суде РФ» (ст.43 ч.3, ст.47.1. и ст.75 п.9) и и законами об уставных (конституционных) судах субъектов РФ. Необходимо отметить, что в силу ст.15 ч.4 Конституции РФ, законов о ратификации положений и протоколов Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, суды Российской Федерации обязаны руководствоваться толкованиями Конвенции изложенными в решениях (постановлениях) Европейского Суда по правам человека при вынесении собственных решений, что придаёт им характер судебного прецедента.

Однако, в последнее время в российской правовой науке ведутся бурные дискуссии на предмет того, что право судебного прецедента могло бы стать самостоятельным источником права в России. Необходимость судебного прецедента мотивируется обязанностью высших судебных органов в части обеспечения единства судебной практики (ч.3 ст.377 и ст. 389 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации), или, иначе единообразия в толковании и применении судами норм права (п.1) ст. 304 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации). Единство (единообразие) же по мнению апологетов судебного прецедента в России есть средство обеспечения равенства всех перед законом и судом (ч.1 ст.19 Конституции Российской Федерации).

Оппоненты возражают, указывая на то, что феномен единства (единообразия) не является однозначным, что для введения права судебного прецедента необходимо вносить изменения в Конституцию Российской Федерации, в ст. 120 которой записано о том, что судьи независимы и подчиняются только Конституции и федеральному закону. Кроме того, полномочия в части обеспечения единства (единообразия) судебной практики не мотивированы текстом Конституции, в ст. 126 и 127 которой установлена обязанность судов в части разъяснений судебной практики, но не в части обеспечения её единства.

21 января 2010 г. Конституционный Суд РФ принял постановление № 1-П, в котором признал положения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не противоречащими Конституции постольку, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу данные положения:

— не предполагают придание обратной силы правовым позициям, выраженным в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, без учета характера спорных правоотношений и установленных для этих случаев конституционных рамок действия правовых норм с обратной силой (если придание правовой позиции обратной силы необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе, в том числе если в результате нового толкования улучшается положение лиц, привлекаемых к налоговой, административной или иной публично-правовой ответственности, а также в исключительных случаях по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, если этого требуют — по своему существу публичные — интересы защиты неопределенного круга лиц или заведомо более слабой стороны в правоотношении);

— допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нём правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами;

— не предполагают, что наличие в определении коллегиального состава судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в порядке надзора в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указания на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам выступает в качестве обязательного требования такого пересмотра;

— не исключают возможность непосредственного обращения заинтересованного лица с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, вступившего в законную силу, в арбитражный суд, принявший оспариваемый судебный акт;

— не допускают пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта с нарушением процедуры, установленной главой 37 АПК Российской Федерации.

Таким образом, по общему правилу судебный прецедент распространяет своё действие (юридическую силу) только на будущее, но ВАС РФ вправе придавать обратную силу своим прецедентам.

Пример судебного прецедента в мире. Судебный прецедент как источник права

Судебный прецедент как источник права

5 привычек, которые гарантируют, что вы не достигните успеха в жизни Наши ежедневные привычки делают из нас тех, кем мы являемся. Какие-то из них способны привести нас к успеху, а другие, напротив, гарантируют неизбежны.

Судебный прецедент как источник права

7 вещей, которые следует мыть и стирать каждый день Это может показаться еще одним пунктом в бесконечном списке ежедневных дел, но за этим кроется эффективный метод, который позволяет создать положитель.

Судебный прецедент как источник права

Топ-10 разорившихся звезд Оказывается, иногда даже самая громкая слава заканчивается провалом, как в случае с этими знаменитостями.

Судебный прецедент как источник права

Время бить тревогу: 11 признаков, что ваш партнер вам изменяет Измена — это самое страшное, что может случиться в отношениях двух людей. Причем, как правило, все происходит не как в фильмах или сериалах, а гораздо.

Судебный прецедент как источник права

Как выглядеть моложе: лучшие стрижки для тех, кому за 30, 40, 50, 60 Девушки в 20 лет не волнуются о форме и длине прически. Кажется, молодость создана для экспериментов над внешностью и дерзких локонов. Однако уже посл.

Судебный прецедент как источник права

11 странных признаков, указывающих, что вы хороши в постели Вам тоже хочется верить в то, что вы доставляете своему романтическому партнеру удовольствие в постели? По крайней мере, вы не хотите краснеть и извин.

Лекция 4. Судебный прецедент

Судебный прецедент – это судебное решение по конкретному делу, которому придается общеобязательная сила и при рассмотрении подобных дел этим же судом или нижестоящими судами.

Судебный прецедент как источник права также имеет давнюю историю. Под ним понимают акт судебной власти по факту рассмотрения определенного дела; он используется в качестве правовой нормы при аналогичных обстоятельствах. Судебные прецеденты являлись источником права во всех древних государствах. В Риме к ним были отнесены эдикты магистров и преторов (с IV в. до н.э.), которые вершили судебную власть и решали в основном имущественные споры между римскими гражданами и перегринами. Подобное следование судебным решениям было характерно для Средневековья.

Судебные прецеденты всегда признавались и сегодня признаются в Англии и в правовых системах, относимых к англо-американскому праву. Так, в Англии то, что обыкновенно называется обычным правом, было и есть по преимуществу право прецедентов, воплощенное в сборниках судебных решений. Здесь ссылка на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет до сего дня юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт Сила судебной практики как источника права выражается в конкретных положениях. Всякий суд, безусловно, связан решением всех высших судов, суд первой инстанции не может оспаривать решение апелляционного суда, а апелляционный суд не может отказаться следовать решениям Палаты лордов. Палата лордов, безусловно, связана своими собственными решениями; решение этой инстанции по какому-либо вопросу права, раз состоявшееся, имеет обязательное решение и на будущее время. Апелляционный суд связан своими собственными решениями. Исключение из принципов обязательности судебных прецедентов допускается только в одном случае: когда суд приходит к заключению, хорошо мотивированному, что данный прецедент ненужный.

Иными словами, в основе концепции судебного прецедента лежит принцип, согласно которому суд не может отказать кому-либо в правосудии из-за отсутствия необходимого закона. Суд обязан вынести решение и по такому делу, мотивировочная часть которого принимается за общее обязательное для всех правило повеления при разрешении всех аналогичных дел (т.е. выступает судебным прецедентом). Фактически суд при этом осуществляет правотворчество, хотя создаваемая им норма права как бы «растворена» в конкретном судебном решении и для ее последующего применения необходимо его толкование. Поэтому прецедент зачастую формулируется не в одном судебном решении, а в судебной практике по его применению.

Обычно различают креативные (создающие новую норму) и интерпретативные (дающие толкование уже существующей норме) прецеденты.

Изучение показывает, что прецедентное право отличается крайней сложностью и запутанностью, что вызывает определенные проблемы его понимания. Но, с другой стороны, прецедентные нормы наиболее приближены к жизни и поэтому могут более полно отражать требования справедливости.

Спецификой действия прецедентного права в Англии является его деление на общее право и право справедливости. Право справедливости возникло как ответ на опасность отстать от самой жизни, когда система общего права не поспевала за меняющимися условиями жизни общества. Право справедливости формировалось из решений лорд-канцлера, действовавшего от имени короля и Совета, которые уполномочили его рассматривать жалобы и апелляции на решения обычных королевских судов. Обращения в таких случаях поступали прямо к королю, но принимал решения лорд-канцлер (на основе житейской справедливости христианских требований).

В настоящее время право справедливости инкорпорировано в систему общего права.

Общее же право представляет собой сложную и противоречивую совокупность правил, оговорок, фикций и т.д. которые, с одной стороны, связывают свободу усмотрения судьи, с другой – позволяют вести себя вольно. В самом деле указанный принцип обязывает судью следовать, как уже отмечалось, вынесенному решению. Но одновременно судья связан им, поскольку обязан установить аналогию между этим решением и рассматриваемым делом. Прецеденты, которые, по мнению судьи, не относятся к делу, он не должен применять. Однако если судья установит, что прецедент имеет обязывающую силу, ему необходимо следовать, даже если это противоречит собственному убеждению судьи.

Вместе с тем судья обязан решить, какому из конфликтующих прецедентов он последует; при этом он должен отказаться последовать своему прецеденту, который хотя и не был ясно отвергнут, но, по его мнению, не может быть совместим с прецедентом Палаты лордов; в то же время судья не обязан следовать своему прецеденту, если считает, что решение было вынесено по небрежности. Наконец, при отсутствии или недостаточности предшествующих прецедентов судья вправе рассмотреть дело «по первому впечатлению».

Надо подчеркнуть, что в России судебная практика и судебный прецедент не имели большого значения.

И по своим основным законам Российская империя управлялась на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные источники права, кроме закона, признавались лишь настолько, насколько они были указаны в законе. Этим определялась область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. Точно так же и судебные решения имели значение норм права, когда их обязательность устанавливалась законом.

В отношении всех вообще судов, рассматривающих дела по существу, русское законодательство не давало никаких указаний на юридическую обязательность их решений. Конечно, суд, охраняющий свое достоинство, не отступал без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя нравственно связывал своим решением. В частности, для коммерческих судов устанавливалось положение, в силу которого судам этого рода дозволяется, за недостатком законов, основывать свои решения на «примерах» решений, в том же суде состоявшихся. Здесь наряду с законом и обычаем был поставлен судебный прецедент. Следовательно, решение, основанное на этом прецеденте, считалось юридически обоснованным. Но такое исключительное положение, установленное для коммерческих судов, не распространялось на суды иных категорий.

В современной России сложилось двоякое отношение к судебному прецеденту. Одни ученые считают, что он не является источником права. При этом отмечается, что Верховному Суду РФ с момента его образования, конечно, было дано право обобщать судебную практику и давать судам разъяснения и указания по тем вопросам, которые встретились в их практике, и за отсутствием прямых указаний в законе должны были найти самостоятельное разрешение судебными инстанциями.

Руководящие указания Верховного Суда РФ в ряде случаев устанавливают положения, которыми суды должны руководствоваться при применении норм права, положения, которые прямо в законе не выражены, но по существу из него вытекают, а также формулируют некоторые общие принципы, необходимые для правильного применения норм права судами. Но и в этом случае нельзя говорить о судебной практике как об источнике права.

Ряд российских ученых (С.А. Авакьян, Н.В. Витрук, Г.А. Гаджиев, Б.С. Эбзеев и др.) категоричны в том, что решения Конституционного Суда РФ следует относить к источникам права. Решения Конституционного Суда РФ по делам о толковании Конституции РФ, по их мнению, представляют собой выявление смысла ее норм и несут в себе новое понимание и, соответственно, новое регулирование общественных отношений. Подобными решениями, по существу, восполняются пробелы или неясности Конституции РФ.

Нормативный характер решений Конституционного Суда РФ по другим вопросам имеет определенные особенности. В них разрешается конкретный спор, в данном случае вырабатывается норма поведения для участников аналогичных отношений. Правда, подобная норма, как правило, имеет характер отрицания прежнего регулирования, т.е. в результате решения суда нормы признаются неконституционными, возникает новое регулирование уже без старой нормы, на новых принципах и по новому правилу.

Некоторые ученые и практики считают Конституционный Суд РФ «законодателем со знаком минус» или «негативным законодателем»55.

Мы считаем, что судебный прецедент в Российской Федерации все же не является официально признанным источником права. Однако в юридической практике можно найти примеры, когда в работе государственных органов создаются правила поведения, которые действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последнее. В частности, в ряде последний научных исследований обосновывается, что некоторые из судебных актов, принимаемых в установленном порядке, имеют все признаки источников права и могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с нормативными правовыми актами. Кроме того, выработанные в ходе этого правовые положения из выводов по конкретному делу зачастую становятся образцом для аналогичных подобных случаев, получают признание как регуляторы спорных отношений. В некоторых случаях такая процедура правоприменения вовсе заменяет законодательное регулирование в российском обществе. Признавая судебный источник в качестве самостоятельного источника российского права, исследователи считают его субсидиарным по отношению к нормативному источнику. Необходимость в нем возникает лишь в случае отсутствия закона, его недостаточности или противоречивости56.

То же самое можно заключить и об административном прецеденте (как о решении соответствующего административного органа по конкретному делу).

уХДЕВОЩК РТЕГЕДЕОФ ЛБЛ ЙУФПЮОЙЛ РТБЧБ.

дМС ФПЗП ЮФПВЩ УФБФШ ТЕБМШОПУФША Й ХУРЕЫОП ЧЩРПМОСФШ УЧПЙ ЖХОЛГЙЙ, РТБЧП ДПМЦОП ЙНЕФШ ЧОЕЫОЕЕ ЧЩТБЦЕОЙЕ. ч РТБЧПЧПК ДПЛФТЙОЕ ЖПТНЩ, У РПНПЭША ЛПФПТЩИ ЧПМС УФБОПЧЙФУС РТБЧПЧПК ОПТНПК, ПВПЪОБЮБАФУС ФЕТНЙОПН «ЙУФПЮОЙЛЙ РТБЧБ».

пВЩЮОП Ч ФЕПТЙЙ РТБЧБ ОБЪЩЧБАФ ЮЕФЩТЕ ЧЙДБ ЙУФПЮОЙЛПЧ: ОПТНБФЙЧОЩК БЛФ, УХДЕВОЩК РТЕГЕДЕОФ, УБОЛГЙПОЙТПЧБООЩК ПВЩЮБК Й ДПЗПЧПТ. ч ВПМШЫЙОУФЧЕ РТБЧПЧЩИ УЙУФЕН НЙТБ ДПНЙОЙТХАЭЙН ЙУФПЮОЙЛПН РТБЧБ СЧМСЕФУС ОПТНБФЙЧОЩК БЛФ.

чБЦОЕКЫЕЕ НЕУФП УТЕДЙ ЙУФПЮОЙЛПЧ РТБЧБ ТСДБ УФТБО ЪБОЙНБЕФ УХДЕВОЩК РТЕГЕДЕОФ. еЗП ОБМЙЮЙЕ УЧЙДЕФЕМШУФЧХЕФ П ФПН. ЮФП РТБЧПФЧПТЮЕУЛПК ДЕСФЕМШОПУФША Ч ФБЛЙИ УФТБОБИ ЪБОЙНБАФУС ОЕ ФПМШЛП ЪБЛПОПДБФЕМШОЩЕ, ОП Й УХДЕВОЩЕ ПТЗБОЩ. рПД УХДЕВОЩН РТЕГЕДЕОФПН РПОЙНБЕФУС ТЕЫЕОЙЕ РП ЛПОЛТЕФОПНХ ДЕМХ, СЧМСАЭЕЕУС ПВСЪБФЕМШОЩН ДМС ФПК ЦЕ ЙМЙ ОЙЪЫЕК ЙОУФБОГЙЙ РТЙ ТЕЫЕОЙЙ БОБМПЗЙЮОЩИ ДЕМ.

рТЕГЕДЕОФ ЛБЛ ЙУФПЮОЙЛ РТБЧБ ЙЪЧЕУФЕО У ДТЕЧОЕКЫЙИ ЧТЕНЕО. ч дТЕЧОЕН тЙНЕ Ч ЛБЮЕУФЧЕ РТЕГЕДЕОФПЧ ЧЩУФХРБМЙ ХУФОЩЕ ЪБСЧМЕОЙС (ЬДЙЛФЩ) ЙМЙ ТЕЫЕОЙС РП ЛПОЛТЕФОЩН ДЕМБН РТЕФПТПЧ Й ДТХЗЙИ НБЗЙУФТБФПЧ. рЕТЧПОБЮБМШОП ПОЙ ЙНЕМЙ ПВСЪБФЕМШОХА УЙМХ РТЙ ТБУУНПФТЕОЙЙ БОБМПЗЙЮОЩИ ДЕМ МЙЫШ ДМС УБНЙИ НБЗЙУФТБФПЧ, ЙИ РТЙОСЧЫЙИ, Й МЙЫШ Ч ФЕЮЕОЙЕ ПРТЕДЕМЕООПЗП УТПЛБ, ПДОБЛП РПУФЕРЕООП ОБЙВПМЕЕ ХДБЮОЩЕ ЬДЙЛФЩ РТЙПВТЕМЙ ХУФПКЮЙЧЩК ИБТБЛФЕТ Й РПУФЕРЕООП УМПЦЙМЙУШ Ч УЙУФЕНХ ПВЭЕПВСЪБФЕМШОЩИ ОПТН РПД ОБЪЧБОЙЕН РТЕФПТУЛПЗП РТБЧБ.

лБЛ ЙУФПЮОЙЛ РТБЧБ РТЕГЕДЕОФ ЫЙТПЛП ЙУРПМШЪПЧБМУС Ч УТЕДОЙЕ ЧЕЛБ. рПУМЕ ЪБИЧБФБ бОЗМЙЙ Ч 1066 ЗПДХ чЙМШЗЕМШНПН I ъБЧПЕЧБФЕМЕН ОБ УНЕОХ ТБЪТПЪОЕООЩН НЕУФОЩН БЛФБН РТЙИПДЙФ ПВЭЕЕ ДМС ЧУЕК УФТБОЩ РТБЧП. ч ЬФПФ РЕТЙПД УПЪДБАФУС ЛПТПМЕЧУЛЙЕ ТБЪЯЕЪДОЩЕ УХДЩ, ЛПФПТЩЕ ТЕЫБАФ ДЕМБ У ЧЩЕЪДПН ОБ НЕУФБ Й ПФ ЙНЕОЙ лПТПОЩ. чЩТБВБФЩЧБЕНЩЕ УХДШСНЙ ТЕЫЕОЙС ВТБМЙУШ ЪБ ПУОПЧХ ДТХЗЙНЙ УХДЕВОЩНЙ ЙОУФБОГЙСНЙ РТЙ ТБУУНПФТЕОЙЙ БОБМПЗЙЮОЩИ ДЕМ. фБЛ УФБМБ УЛМБДЩЧБФШУС ЕДЙОБС УЙУФЕНБ РТЕГЕДЕОФПЧ, ПВЭБС ДМС ЧУЕК бОЗМЙЙ, РПМХЮЙЧЫБС ОБЪЧБОЙЕ «common law » (ПВЭЕЕ РТБЧП).

ч ОБУФПСЭЕЕ ЧТЕНС УХДЕВОЩК РТЕГЕДЕОФ СЧМСЕФУС ПДОЙН ЙЪ ПУОПЧОЩИ ЙУФПЮОЙЛПЧ РТБЧБ Ч РТБЧПЧЩИ УЙУФЕНБИ лБОБДЩ, уыб, чЕМЙЛПВТЙФБОЙЙ Й НОПЗЙИ ДТХЗЙИ УФТБО. уЕЗПДОС РПЮФЙ ФТЕФШ НЙТБ ЦЙЧЕФ РП РТЙОГЙРБН, УЖПТНХМЙТПЧБООЩН Ч БОЗМЙКУЛПН РТБЧЕ. уХДЕВОЩК РТЕГЕДЕОФ ЙНЕЕФ ВПМШЫПЕ ЪОБЮЕОЙЕ Ч УПЪДБОЙЙ ЕДЙОПЗП еЧТПРЕКУЛПЗП РТБЧБ, Ч ЖПТНЙТПЧБОЙЙ ЛПФПТПЗП ЪОБЮЙФЕМШОХА ТПМШ ЙЗТБЕФ мАЛУЕНВХТЗУЛЙК уХД еЧТПРЕКУЛПЗП уППВЭЕУФЧБ.

ч ТБЪОЩИ УФТБОБИ ДБЦЕ ПДОПК РТБЧПЧПК УЙУФЕНЩ УХ РТЕГЕДЕОФ РТЙНЕОСЕФУС РП-ТБЪОПНХ. ч бОЗМЙЙ УХЭЕУФЧХЕФ УФТПЗПЕ РТБЧЙМП РТЕГЕДЕОФБ, ЛПФПТПЕ ПВПЪОБЮБЕФУС ФЕТНЙОПН stare decisis. ч уыб РТБЧЙМП РТЕГЕДЕОФБ ОЕ ФБЛПЕ ЦЕУФЛПЕ Ч УЙМХ ПУПВЕООПУФЕК ЖЕДЕТБФЙЧОПЗП ХУФТПКУФЧБ ЬФПК УФТБОЩ.

фЕРЕТШ С ИПФЕМ ВЩ ПФНЕФЙФШ: ЮФП РТЙ ЙУРПМШЪПЧБОЙЙ УХДЕВОПЗП ТЕЫЕОЙС ЛБЛ ЙУФПЮОЙЛБ РТБЧБ, ПВСЪБФЕМШОЩН ДМС УХДПЧ СЧМСЕФУС ОЕ ЧУЕ ТЕЫЕОЙЕ ЙМЙ РТЙЗПЧПТ, Б ФПМШЛП РТБЧПЧБС РПЪЙГЙС УХДШЙ, ОБ ПУОПЧЕ ЛПФПТПК ЧЩОПУЙФУС ТЕЫЕОЙЕ.

лБЦДПЕ УХДЕВОПЕ ТЕЫЕОЙЕ УПДЕТЦЙФ УМЕДХАЭЙЕ УПУФБЧОЩЕ ЮБУФЙ.

  • хУФБОПЧМЕОЙЕ УХЭЕУФЧЕООЩИ ЖБЛФПЧ ДЕМБ, РТСНЩИ Й РТПЙЪЧПДОЩИ.
  • йЪМПЦЕОЙЕ РТБЧПЧЩИ РТЙОГЙРПЧ, РТЙНЕОСЕНЩИ Л РТБЧПЧЩН ЧПРТПУБН, ЧПЪОЙЛБАЭЙН ЙЪ ЛПОЛТЕФОЩИ ПВУФПСФЕМШУФЧ.
  • чЩЧПД УХДШЙ, ПУОПЧБООЩК ОБ ДЧХИ РЕТЧЩИ ЮБУФСИ.

    дМС УБНЙИ УФПТПО Й ЪБЙОФЕТЕУПЧБООЩИ МЙГ 3-С ЮБУФШ СЧМСЕФУС ПУОПЧОПК, ФБЛ ЛБЛ ПЛПОЮБФЕМШОП ХУФБОБЧМЙЧБЕФ ЙИ РТБЧБ Й ПВСЪБООПУФЙ Ч ПФОПЫЕОЙЙ ПУОПЧБОЙК ДЕМБ. пДОБЛП У ФПЮЛЙ ЪТЕОЙС ДПЛФТЙОЩ РТЕГЕДЕОФБ ОБЙВПМЕЕ УХЭЕУФЧЕООЩН ЬМЕНЕОФПН Ч ТЕЫЕОЙЙ СЧМСЕФУС ЮБУФШ 2-С. ьФП Й ЕУФШ УХФШ ДЕМБ, ЙМЙ, ЛБЛ ОБЪЩЧБАФ УРЕГЙБМЙУФЩ РП БОЗМПУБЛУПОУЛПК РТБЧПЧПК УЙУФЕНЕ, «ratio decidendi «. пУФБМШОБС ЮБУФШ ТЕЫЕОЙС ЕУФШ «obiter dictum » (РПРХФОП УЛБЪБООПЕ), Й ПОБ ОЕ СЧМСЕФУС ПВСЪБФЕМШОПК ДМС УХДЕК. вЩМП ВЩ ПЫЙВПЮОЩН УЮЙФБФШ, ЮФП obiter dicta ЧППВЭЕ ОЕ ЙНЕЕФ УЙМЩ РТЕГЕДЕОФБ. пОП СЧМСЕФУС ОЕ ПВСЪБФЕМШОЩН, Б ФПМШЛП ХВЕЦДБАЭЙН РТЕГЕДЕОФПН. лПЗДБ РТБЧПЧБС БТЗХНЕОФБГЙС ЙУИПДЙФ ПФ УХДБ ВПМЕЕ ЧЩУПЛПЗП ТБОЗБ Й РТЕДУФБЧМСЕФ УПВПК ИПТПЫП РТПДХНБООХА ЖПТНХМЙТПЧЛХ РТБЧПЧПК ОПТНЩ, Б ОЕ УМХЮБКОП ЧЩУЛБЪБООПЕ НОЕОЙЕ, ФПЗДБ «РПРХФОП УЛБЪБООПНХ», ЛБЛ РТБЧЙМП, УМЕДХАФ, ЕУМЙ ЛПОЕЮОП ОЕФ ПВСЪБФЕМШОПЗП РТЕГЕДЕОФБ РТПФЙЧПРПМПЦОПЗП ИБТБЛФЕТБ.

    дТХЗЙН ЧЙДПН ХВЕЦДБАЭЙИ РТЕГЕДЕОФПЧ СЧМСАФУС ТЕЫЕОЙС УХДПЧ, УФПСЭЙИ ОП ЙЕТБТИЙЙ ОЙЦЕ ФПЗП УХДБ, ЛПФПТПНХ РТЕДМБЗБЕФУС РПУМЕДПЧБФШ ЬФЙН ТЕЫЕОЙСН.

    рП ПФОПЫЕОЙА Л ЪБЛПОХ РТЕГЕДЕОФ ОБИПДЙФУС Ч «РПДЮЙОЕООПН» РПМПЦЕОЙЙ. ьФП РТПСЧМСЕФУС, Ч ЮБУФОПУФЙ, Ч ФПН, ЮФП ЪБЛПОПН НПЦЕФ ВЩФШ ПФНЕОЕОП ДЕКУФЧЙЕ УХДЕВОПЗП ТЕЫЕОЙС, Й Ч ФПН, ЮФП МАВПК ЪБЛПОПДБФЕМШОЩК БЛФ, РТЙОСФЩК ХРПМОПНПЮЕООЩН ОБ ФП ПТЗБОПН Й Ч УППФЧЕФУФЧЙЙ У ХУФБОПЧМЕООПК РТПГЕДХТПК, ДПМЦЕО Ч ПВСЪБФЕМШОПН РПТСДЛЕ РТЙЪОБЧБФШУС Й РТЙНЕОСФШУС УХДБНЙ. уБН УХД, УПЪДБЧБС РТЕГЕДЕОФ. ДПМЦЕО ДЕКУФЧПЧБФШ Ч УФТПЗПН УППФЧЕФУФЧЙЙ У ЪБЛПОПН.

    рТЙТПДБ РТЕГЕДЕОФОПЗП РТБЧБ ФБЛПЧБ, ЮФП Ч ОЕК Ч РПМОПК НЕТЕ ОЕ НПЦЕФ ТБЪЧЕТОХФШУС ТСД УЧПКУФЧ РТБЧБ, ЛБЛ ОБРТЙНЕТ УЙУФЕНОПУФШ. пДОБЛП РТЕГЕДЕОФОПЕ РТБЧП ЙНЕЕФ ТСД РПЪЙФЙЧОЩИ ЮЕТФ — ЧЩУПЛЙК ХТПЧЕОШ ПРТЕДЕМЕООПУФЙ Й ОПТНБФЙЧОПУФЙ, Б ФБЛЦЕ ДЙОБНЙЮОПУФШ.

    ч ОБЫЕК УФТБОЕ ПФОПЫЕОЙЕ Л РТЕГЕДЕОФХ ЧУЕЗДБ ВЩМП ОЕПДОПЪОБЮОЩН. ч ДПТЕЧПМАГЙПООПК тПУУЙЙ ПДОЙ ФЕПТЕФЙЛЙ РТБЧБ Й РТБЛФЙЛЙ РТЙЪОБЧБМЙ ЕЗП Ч ЛБЮЕУФЧЕ ЙУФПЮОЙЛБ РТБЧБ, ИПФС Й У ПЗПЧПТЛБНЙ П ФПН, ЮФП ЬФП ОЕЛБС ЧУРПНПЗБФЕМШОБС, ДПРПМОЙФЕМШОБС РП ПФОПЫЕОЙА Л ЪБЛПОХ ЖПТНБ РТБЧБ. дТХЗЙЕ ЦЕ БЧФПТЩ РПМОПУФША ПФТЙГБМЙ РТЕГЕДЕОФ Ч ЛБЮЕУФЧЕ УБНПУФПСФЕМШОПЗП ЙУФПЮОЙЛБ РТБЧБ.

    ч РПУМЕТЕЧПМАГЙПООЩК РЕТЙПД ПФЕЮЕУФЧЕООБС АТЙДЙЮЕУЛБС ОБХЛБ РТПДПМЦБМБ ФТБДЙГЙЙ ОЕРТЙЪОБОЙС РТЕГЕДЕОФБ Ч ЛБЮЕУФЧЕ ЖПТНЩ РТБЧБ. фБЛПЕ ПФОПЫЕОЙЕ т.ъ.мЙЧЫЙГ УЧСЪЩЧБЕФ У ОПТНБФЙЧЙУФУЛЙН РПДИПДПН Л РПОЙНБОЙА РТБЧБ Ч уПЧЕФУЛПК АТЙДЙЮЕУЛПК ОБХЛЕ.

    оБЮЙОБС У 1985 ЗПДБ ЦЙЪОШ Ч ОБЫЕК УФТБОЕ РТЕФЕТРЕМБ ПЗТПНОЩЕ ЙЪНЕОЕОЙС, ЛПФПТЩЕ, ЕУФЕУФЧЕООП, ЛПУОХМЙУШ Й РТБЧБ. пФИПД ПФ ОПТНБФЙЧЙЪНБ ДБМ ФЕПТЕФЙЮЕУЛХА ЧПЪНПЦОПУФШ РТЙЪОБФШ УХДЕВОХА РТБЛФЙЛХ ЙУФПЮОЙЛПН РТБЧБ. нОПЗЙЕ ТПУУЙКУЛЙЕ ХЮЕОЩЕ РТБЧПЧЕДЩ ТБУУНБФТЙЧБАФ ТЕБМШОХА ЧПЪНПЦОПУФШ ЧЧЕДЕОЙС УХДЕВОПЗП РТЕГЕДЕОФБ ЛБЛ ЙУФПЮОЙЛБ РТБЧБ. фЕН ОЕ НЕОЕЕ, УНПЦЕФ МЙ РТЕГЕДЕОФ ПТЗБОЙЮОП ЧМЙФШУС Ч тПУУЙКУЛХА РТБЧПЧХА УЙУФЕНХ, РПЛБЦЕФ ЧТЕНС.

    Судебный прецедент как источник права

    • Введение
    • 1. Прецедент как источник права
    • 2. Виды судебных прецедентов в России
      • 2.1Решения судов по конкретным делам
      • 2.2Разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ
      • 2.3Решения Конституционного Суда РФ
    • Заключение

    Как известно, теория права предусматривает три основных вида источников права. К ним относятся: нормативные юридические акты, правовой обычай и судебный прецедент (решение суда по конкретному делу, являющееся обязательным при рассмотрении аналогичных дел в будущем). В России последний в силу некоторых причин не прижился, хотя, имея силу и значимость для судов, прецедент значительно облегчил бы работу судей и сэкономил их время.

    На современном этапе развития России, в рамках общего процесса демократических преобразований, происходит формирование новых общественно-экономических отношений, закладывается основа гражданского общества, правового государства, формируется единое общее федеративное правовое пространство, принимаются меры к усилению борьбы с преступностью, укреплению законности и правопорядка, искоренению правового нигилизма.

    Реализация этих задач, воплощение их в жизнь в значительной мере проводится судебной властью. В этой связи стоить заметить, что основной источник права — закон недостаточно оперативно регулирует динамично развивающиеся общественные отношения.

    Слишком усложненный законотворческий процесс препятствует оперативному выходу актуальной нормы в свет. Именно поэтому важная дополнительная регулирующая функция ложится на судебный прецедент.

    Судебная практика видит в воздействии правоприменителя (суда) на правотворческий орган гарантию защиты субъектов права от устаревшей нормы. Но суд не обладает правотворческой функцией и, следовательно, не может заниматься подобной деятельностью. А ведь именно он может и способен устранить так часто встречающуюся в судебной практике проблему противоречия между нормами права и нормами морали, пробелы в праве и законе.

    Судебный прецедент, конечно, не может заменить глубокий объективный подход судьи к каждому конкретному делу. Но явиться основой, руководящим началом, а также способствовать более быстрому реагированию на ту или иную ситуацию прецедент вполне способен.

    Актуальность разбора данной проблемы, на мой взгляд, очевидна. В настоящее время утверждение прецедента на российской почве является одним из широко обсуждаемых вопросов. Мнения звучат самые разные — от полной поддержки этой идеи до категорического отрицания. При всей популярности данной проблемы не существует единого подхода даже к пониманию феномена прецедента — к этой категории относят весьма разнородные явления.

    Цель данной курсовой работы состоит в том, чтобы рассмотреть юридический прецедент как источник права, проанализировать историческое развитие прецедента на территориях различных государств, выяснить истоки юридического прецедента и рассмотреть возможность действия прецедента в нашей российской действительности.

    1. Прецедент как источник права

    В юридической литературе практически общепризнанна точка зрения, согласно которой применение права по аналогии всегда связано с конкретными случаями. Иными словами, применение аналогии носит однократный характер и не имеет обязательной силы для других идентичных случаев. Пробел при помощи аналогии не устраняется, а преодолевается, правоприменитель при этом получает разовую возможность разрешить конкретный случай. Юридическое значение преодоления пробела ограничивается конкретным случаем, казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь, что еще раз подчеркивает, что она никоим образом не связана с правотворчеством.

    Применительно к правосудию это проявляется в закреплении на законодательном уровне обязанности суда вынести решение и дать ответ по любому возникшему на практике вопросу, не дожидаясь, пока законодатель примет в соответствии с Конституцией РФ необходимые законы, устранив тем самым противоречия и пробелы в праве. Суд не освобождается от вынесения решения по делу, ссылаясь на неполноту, неясность и противоречивость закона, а разрешает спор и преодолевает противоречия, пробелы в правовом регулировании.

    Данная позиция зафиксирована в ч. 1 ст. 6 ГК РФ г. содержащей положение, что в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

    В целом в российском законодательстве институт аналогии (как применение, так и запрет на его применение) упоминается в шести кодифицированных законодательных актах (ГК РФ, ГПК РФ, АПК РФ, УК РФ, Жилищный кодекс, Семейный кодекс). Косвенное упоминание о применении института аналогии закреплено в Лесном и Земельном кодексах РФ.

    Мысли о том, что в ходе правоприменения суд, прежде всего, обязан уяснить положения, которые имел в виду законодатель, преобладают среди отечественных (как дореволюционных, так и современных) авторов. Еще Ф. Регельсбергер задавался вопросом о месте аналогии: является ли она применением права или ее надлежит относить к области создания права? Отвечая на него, ученый высказывает мнение, что аналогия лежит на границе, но центр тяжести ее все-таки внутри сферы применения права, так как она опирается на положительное право и достигает своих результатов посредством оперирования над определениями положительного права.

    Если исходить из судебной практики, то становится очевидным, что применение аналогии находится на грани правоприменительной и правотворческой деятельности, выполняя одновременно правовосполнительную и отчасти правотворческую функцию, которая касается, в частности, принятия нормативных решений высшими судебными инстанциями.

    Достаточно часто при толковании норм соответствующего законодательства возникает ситуация, когда ряд общественных отношений, подпадающих под сферу правового регулирования, не охватывается нормативной регламентацией, вследствие чего судебные органы преодолевают пробелы посредством осуществления именно правотворческой функции. Так, на практике применение института аналогии (аналогии права и аналогии закона) Верховным Судом РФ, Высшим Арбитражным Судом РФ, Конституционным Судом РФ служит примером для идентичных случаев.

    Таким образом, можно сказать, что правовой институт аналогии превращается в своего рода норматив для нижестоящих судов посредством применения судебного прецедента. Практически получается, что постановления высших судов РФ приобретают характер источников права, так как они обеспечивают единообразное применение закона. Постановления могут быть приняты как самостоятельно, так и на основе решений нескольких нижестоящих судов (на основе устоявшейся судебной практики). Решения судов общей юрисдикции, находящиеся ниже высших судов, источниками права не являются, поскольку касаются дел, имеющих частную значимость.

    В данном случае проблема преодоления пробелов затрагивает несколько вопросов: является ли судебная практика источником нормотворчества, а судебный прецедент — источником права (как одна из форм судебной практики)? Однозначного ответа на них в истории советской теории права и отдельных отраслевых дисциплинах не было. Высказывались разные точки зрения:

    · судебная практика — источник права в полном объеме, включая деятельность нижестоящих судов.

    · судебная практика является источником права только в части нахождения себя в разъяснениях пленумов высших судов.

    · Судебная практика вообще не является источником права.

    Исходя из анализа юридической литературы и самой судебной практики, относить к последней следует только установившуюся и определившуюся практику. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса. Более того, только руководящие разъяснения пленумов высших судов РФ представляют собой судебную практику и, следовательно, являются источником права.

    Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях — бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права. Неопубликованные решения обязательны только для участников конкретного спора. Как справедливо заметила Л.П. Ануфриева, «устоявшееся выражение «судебная практика — источник права» если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий — источник права в объективном смысле и источник права в формальном значении».

    Относя Россию к континентальной системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.

    В то же время анализ судебной практики показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества. Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах континентальной правовой системы.

    Безусловно, в отличие от англосаксонской системы права роль судебной практики романо-германской правовой семьи не столь значительна. Но тем не менее отрекаться от нее как источника права нельзя. Вот тому подтверждение. ГК Франции предоставляет судебной практике широкие возможности, поскольку формулировки законов часто неточны, а сами законы имеют пробелы и допускают различное толкование.

    По свидетельству французских юристов, роль судебной практики во Франции исключительно велика. Источником права признаются решения не любого суда, а лишь суда высшей инстанции, которым является Кассационный суд. Его решения при рассмотрении конкретных дел служат общим ориентиром для судебной практики в целом, а также при наличии пробелов в законодательстве в частности.

    Во Франции — традиционной стране романо-германской правовой семьи — сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По мнению Ж. Веделя, именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты. В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания нормотворческой роли судебной практики. Например, после Второй мировой войны высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права».

    В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд.

    Относящемуся к романо-германской семье королевству Нидерландов, исторические корни которого уходят в римское, каноническое право, а также в международные обычаи, также свойственна определенная двойственность. Развитие голландского права связано с французской системой (кодифицированное законодательство, четырехуровневая система судов, трехинстанционная судебная процедура с кассацией и т. п.). Официально в Голландии французское законодательство было введено с 1810 года. Почетное место в системе источников права принадлежит законодательству. Помимо основного законодательства в Нидерландах признаются также и «неписаные» источники права (один из главных принципов парламентской системы — «министры не могут оставаться в должности, если они утратили доверие Парламента» — не закреплен в писаной Конституции и является обычаем, утвердившимся в 1867 году).

    В то же время существует много различий между правом Голландии и иными странами романской семьи (Германия, Франция). Так, часто голландское право называется «конвергируемым» из-за влияния на него общего права. Это влияние в развитии голландского права проявилось в роли конституционных соглашений и судебных прецедентов.

    Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет. Аналогичной была ситуация с обсуждением проекта закона об эвтаназии.

    С XIX века судом Нидерландов был выработан общий принцип судебной деятельности — запрет «отказа в правосудии», то есть отказа вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Суд является творцом основных принципов права: надлежащей правовой процедуры, равного обращения, запрета злоупотреблением властью, обязательного осуществления легитимных ожиданий, пропорциональности и т. д. Судебные решения способствуют повышению роли международного права. Роль Верховного суда особенно возросла после 1919 года. Официальные публикации прецедентов отсутствуют: наиболее важные публикуются в еженедельнике Nederlands Juristenblad и в бюллетене N.J.C.M.

    В целом в Нидерландах творческая функция судебной власти наиболее высока по сравнению с некоторыми другими странами романо-германской группы. Вместе с тем судьи не являются центральными фигурами голландского законодательства. Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой» и «гибким правом». Прецеденты привносят в право идеи, витающие в обществе.

    Получается, что все вышеприведенные решения обладают свойствами источников права. Как заметил Д. Мертен, «их значимость выходит за пределы конкретного дела, они имеют общеобязательную силу, сходную с нормами права. Они публикуются как нормы права». Более того, судебные решения во всех приведенных странах официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет правоприменителям знакомиться с прецедентами и применять их в последующих аналогичных делах. Таким образом, континентальная правовая семья создает все-таки условия для развития и существования судебного прецедента.

    Что касается российской правовой доктрины, то исторически можно также проследить существенную значимую роль судебного прецедента в разрешении аналогичных (сходных) дел. Например, во времена княжеского правления вся власть, в том числе и судебная, была в руках князя. Как писал А.Е. Пресняков, «случаи сложные, неясные, новые, случаи, при которых применение обычного права привело бы к явной несправедливости, — вот, прежде всего, область княжеского решения. Это решение по справедливости, игравшее существенную роль в развитии права у всех народов. Это фактор творчества нового права путем прецедентов, какими становились отдельные княжеские приговоры». Таким образом, князь в случае отсутствия нормы права создавал прецедент. Зачастую нормы, выработанные княжеской судебной практикой, связываются с именами князей, принимавших нормы (Ярослава, сыновей Ярослава, Владимира Мономаха). И.А. Исаев также отмечает, что княжеские прецеденты на Руси способствовали формированию и развитию материального и процессуального права. Так, судебная практика нашла воплощение в «Русской Правде» — сборнике обычаев, судебных решений и немногих княжеских распоряжений. Если «Русская Правда» являлась сводом как обычных норм, так и судебных прецедентов и одновременно своеобразным пособием для поиска юридической истины (правды), то Судебник 1497 г. первый общерусский свод законов, установивший единообразие в судебно-административной системе государства, был «инструкцией» для организации судебного процесса. В 1649 году на заседании Земского Собора было принято Соборное Уложение (Уложение царя Алексея Михайловича, кодекс законов Российского государства). Его источниками, помимо указных книг, думских приговоров, решений земских соборов, Литовского Статута 1588 г. и Кормчей книги (византийское право), также являлись и судебники.

    Если исходить из анализа немногих национальных систем романо-германской правовой семьи, становится очевидным, что в мире усиливаются процессы конвергенции. В странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. После Второй мировой войны в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах романо-германской правовой системы.

    Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной России. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу. Первая заключается в том, что высшие суды РФ осуществляют исключительно надзор за деятельностью нижестоящих судов, обеспечивая единство применения законов. Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством. Вторая точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти — парламентом РФ. Такая позиция является достаточно распространенной. С.Л. Зивс подчеркивал: «Судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона». Третья точка зрения признает фактическое судейское правотворчество, включая деятельность нижестоящих судов. Рассмотрим все правовые основы перечисленных позиций.

    Первая и вторая позиции занимали в советской отечественной юридической литературе превалирующее место, в современной — отчасти. Высшие суды могут осуществлять лишь официальное толкование и разъяснение законов, не создавая новых норм права, поскольку не наделены действующим законодательством нормотворческими функциями, исходя из теории разделения властей (ст. 10 Конституции РФ). В то же время органы исполнительной власти могут издавать нормативные акты, хотя это и противоречит данной теории. (Во исполнение и на основании федеральных законов, указов Президента РФ издаются нормативные постановления и распоряжения Правительства, министерств и ведомств, обязательные для неограниченного круга субъектов — ст. 115 Конституции РФ.) «Тем не менее сегодня в юридической науке акты, принимаемые органами исполнительной власти, относятся к категории общепризнанных источников».

    Сегодня общеобязательным характером обладают акты высших судебных инстанций — решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Поэтому следует согласиться со справедливым взглядом Р.З. Лившица, подметившего, что «государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия».

    Немало дискуссий ведется по поводу того, что судебный прецедент неэффективен. Прежде всего потому, что не способствует объективному (всестороннему и полному) исследованию обстоятельств по конкретному делу, следствием чего может стать несправедливое решение или приговор суда. Безусловно, судьям было бы намного легче, если они имели бы возможность применять руководящие начала, основу разрешения конкретного дела, представленную в виде источника права — судебного прецедента. Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее он играет немаловажную роль на практике.

    Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

    Таким образом, современное понимание концепции теории разделения властей не предполагает «чистого» разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. На практике мы видим активную реализацию правотворческих функций органами государственного управления. Принимая подзаконные нормативно-правовые акты, они обеспечивают приближение закона к реальной жизни, его эффективную реализацию. В прежние времена отказ в наделении судов правотворческой функцией был вызван отчасти политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. В нынешних условиях признание за отдельными судебными актами роли источников права способно обеспечить большую «эластичность» и объективность реально действующих правовых норм. Более того, учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном развитии и становлении судебной власти в нашей стране. Поэтому целесообразно на официальном уровне, законодательно признать судебное правотворчество за высшими судебными органами, в частности, за Конституционным Судом РФ, в качестве одного из необходимых способов формирования правовых норм, на основе которых будут разрешаться не только разово-конкретные дела, но и другие аналогичные дела. Тем более что такое правотворчество уже фактически существует.

    Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций, в частности по преодолению пробелов в законодательстве, будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. За последние годы судебная практика высших судебных инстанций подтвердила, что она является источником права, «что суд не только применяет право, но и творит его, что служит на благо людей, поскольку обеспечивает защиту их прав и свобод, а отказ суда от этой функции послужил бы во вред». Это никак не умаляет роли и места Конституции РФ и иных федеральных конституционных и обычных законов в иерархической системе нормативно-правовых актов, потому как судебный прецедент является вторичным или производным источником по отношению к закону. Он подчинен закону, конкретизирует букву закона, наполняя ее реальным содержанием, и в конечном счете является необходимым условием реализации воли самого законодателя. Таким образом, от судебного правотворчества теория разделения властей никоим образом не пострадает. Не страдает она и от подобной практики на Западе. Несмотря на существующее разделение властей, в Германии и во Франции, например, решения судов высшей инстанции являются источником права.

    2. Виды судебных прецедентов в России


    2.1Решения судов по конкретным делам

    Что касается принципиального отношения к судебному нормотворчеству, то сегодня можно сказать, что произошел перелом — оно постепенно получает признание. Говорится, что право на создание правовых норм вытекает из самостоятельности судебной власти, а также из задач суда по защите прав и свобод граждан. Подобные идеи обосновываются ссылками на некоторые положения Конституции РФ, прежде всего о приоритете и непосредственном действии прав и свобод граждан (ст. 18), о гарантированности гражданам судебной защиты их прав и свобод (ст. 46). Источник судебного нормотворчества видится в первую очередь в возможности применения судами непосредственно норм законов, Конституции РФ, международных договоров и общепризнанных принципов международного права, если акты меньшей юридической силы им противоречат. Однако существуют и противники этой идеи, видящие в ней противоречие принципу разделения властей, законности и природе судебной деятельности.

    Все же на современном этапе, необходимо констатировать наличие и неизбежность судебного нормотворчества, хотя бы постольку, поскольку существует немало сложных правовых проблем, не имеющих четкого и недвусмысленного законодательного решения и требующих выбора какого-либо одного варианта решения из числа возможных, — в этом прежде всего и заключается правотворческая задача судов, сопровождающая применение законов.

    В России традиционно не было и нет прецедента в его англо-американском понимании, подразумевающем создание определенными (высшими) судами страны в ходе конкретного дела новых норм права и обязанность остальных судов следовать этому правилу. Но сегодня звучат предложения придать решениям Верховного, Высшего Арбитражного Судов обязательную для нижестоящих судов силу при разрешении аналогичных дел (т. е. придать им прецедентный характер в собственном смысле слова).

    Говорится и о признании нормообразующей роли судебной практики в том смысле, как это понимается в континентальной правовой семье: право любых судов создавать правовые нормы (в основном конкретизирующие), которые при многократном и единообразном применении становятся своеобразным правовым обычаем. При этом ведущую роль, конечно, выполняют высшие судебные инстанции страны.

    Выбирая из указанных двух моделей (континентальная и англо-американская), необходимо понимать разницу между ними, имеющую историко-культурные корни. Отличия заключаются не только в описанном выше механизме формирования судебной нормы (установление правоприменительным судебным актом или судебным обычаем), но и в объеме полномочий судов: в англо-американской системе он весьма широкий (допускает создание совершенно новых, оригинальных норм права и нормотворчество «extra legem» (сверх закона), в том числе «contra legem» (вопреки закону)), в континентальной системе нормотворчество судов более ограниченно, носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен, конкретен.

    Исторически, как известно, Россия тяготеет к континентальной правовой семье, и с этих позиций ей ближе модель, отрицающая обязательность мнения высших судов страны. Кроме того, мы полагаем, что англо-американская система имеет ряд опасных сторон, а именно:

    — сдерживание стихийного развития судебной практики и тем самым нивелирование гибкости правового развития, выгодно отличающей правоприменительное нормотворчество от абстрактного нормоустановления;

    — некоторая коллизия с принципом разделения властей, т. к. по сути дела происходит наделение определенных судебных инстанций правом законодательствования (пусть и в специфической форме);

    — ущемление независимости судей (подчинение только закону), а именно их свободы в принятии решения в тех рамках, которые очерчены законодательством (дискреционные полномочия).

    Кроме того, нужно иметь в виду, что судейское нормотворчество, хотя и является продуктом и атрибутом правового государства, тем не менее чревато умалением некоторых требований правового государства: верховенства закона, гарантии граждан заранее знать о юридических «правилах игры» и последствиях их нарушения. Существует замечательное высказывание Дж. Бентама, сравнивавшего создание судьями права с воспитанием собаки: «Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это… И так же судьи делают право для вас и для меня… Они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это».

    В этих условиях для обеспечения баланса между явными положительными и явными отрицательными последствиями нормотворчества судей объем и значение последнего не должны быть слишком велики. Полагаем, что континентальная система в большей мере отвечает данной потребности. Тем более, что, во-первых, она проверена длительной практикой, а во-вторых, в англо-американской системе наблюдается снижение императивной силы отдельных судебных решений (в частности, упрощается традиционно очень сложный даже для самого правосозидающего суда механизм преодоления однажды установленного прецедента). Не следует забывать и об эффективно действующих внутри судебной системы силах самоконтроля.

    Полагаем, что решения Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ нецелесообразно наделять обязательной юридической силой для нижестоящих судов при разрешении аналогичных дел. В то же время суды (общей юрисдикции и арбитражные) должны обладать правом нормотворчества (в форме «судебной практики»).

    2.2 Разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ

    Общие разъяснения вопросов применения законодательства, даваемые Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ, имеют важнейшее значение для обеспечения единообразия судебной практики. При этом разъяснения по большей части не просто комментируют законодательство, «расшифровывают» его лаконичные предписания, а решают действительно сложные вопросы его понимания. Не секрет, что законодательство имеет массу пробелов, неясностей, противоречий. Именно на их устранение в основном направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. И конечно, невозможно избежать создания новых правовых норм.

    При этом сегодня остается неясным главный вопрос — о юридическом значении таких разъяснений. Во-первых, в Конституции РФ говорится о «разъяснениях», тогда как ранее говорилось о «руководящих разъяснениях». Во-вторых, принятый после Конституции РФ Федеральный конституционный закон «О судебной системе РФ» не содержит норм о том, являются ли разъяснения обязательными (п. 5 ст. 19, п. 5 ст. 23). В то же время в Законе «О судоустройстве в РСФСР» 1981 г. (который действует в части, не противоречащей указанным актам) закреплено правило об обязательности постановлений Пленума Верховного Суда. В этой связи возникает вопрос, согласуется ли с новой российской Конституцией и законодательством правило об обязательности разъяснений Верховного Суда РФ. Несколько иная ситуация с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда РФ. Принятый после Конституции РФ 1993 г. Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в РФ» закрепил, что постановления, издаваемые Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам его ведения, обязательны для арбитражных судов в РФ, следовательно, обязательны и праворазъяснительные постановления (ст. 13 Закона). Аналогичное правило об обязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ содержится и в проекте Федерального закона «О Верховном Суде РФ», внесенном Верховным Судом в Государственную Думу.

    Очевидно, что вопрос об обязательности разъяснений должен решаться единообразно, одинаково для обеих высших судебных инстанций страны. Это, однако, не означает, что решение должно быть именно таким, какое существует в настоящее время применительно к Высшему Арбитражному Суду РФ. Надо сказать, что приведенные положения Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в РФ» воспринимаются неоднозначно и подчас вызывают возражения, в том числе как противоречащие Конституции РФ.

    Различные ученые и практики относятся к обязательности разъяснений диаметрально противоположно: одни полагают, что разъяснения должны быть и по-прежнему являются обязательными, другие — что разъяснения должны носить и на новом этапе носят лишь рекомендательный характер.

    Более целесообразным представляется лишить разъяснения обязательной юридической силы. Считаем, что этого требуют новые правовые условия организации власти в стране, прежде всего принцип разделения властей и принцип независимости судей. Наличие разъяснений как формы руководства судами, средства выработки единой судебной политики, безусловно, необходимо, особенно в условиях формирования и развития судейского права. Однако обязательность разъяснений (в случае воплощения в них новых нормативных правил) превращает их из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Такое правотворчество по своему характеру вовсе не является судебным, и подобные полномочия не могут быть отнесены к судебным функциям, а значит, их наличие влечет грубое нарушение принципа разделения властей. Кроме того, принцип независимости судей требует подчинения судей только закону (в более развернутом смысле — также соблюдения всех соответствующих закону нормативных правовых актов), и постановка между судьей и законом некоего дополнительного нормативного звена в виде разъяснений высших судов вступает в коллизию с указанным принципом. В Концепции судебной реформы России провозглашено такое направление судебной реформы, как повышение независимости судей от мнения вышестоящих инстанций. Аналогичный тезис — о повышении значения каждого звена судебной системы — содержится в Рекомендации N R/94/12 по вопросам независимости судей, принятой Комитетом Министров государств — членов Совета Европы в 1994 г. Нелишне напомнить, что институт обязательных абстрактных разъяснений законодательства не был известен дореволюционной России и не известен современному зарубежному законодательству, за исключением некоторых постсоциалистических стран (т. к. феномен разъяснений был характерен лишь для стран социалистической ориентации).

    Думается, что лишение разъяснений Верховного (Высшего Арбитражного) Суда РФ обязательной силы вовсе не приведет к разнобою в судебной практике. Не следует сбрасывать со счетов инстанционное устройство судебной системы и связанный с ним самоконтроль судебной системы. Отступление от позиции Верховного Суда РФ возможно лишь в том случае, если суд убежден в правильности иного подхода к решению проблемы и готов противопоставить его «официальной» точке зрения. Такая свобода лишь повышает степень ответственности судьи за принимаемое решение. Тем самым обеспечивается искомый баланс между интересами единообразия практики и независимостью отдельных судей. Разъяснения должны играть роль «официальной судебной доктрины», а не самостоятельного, довлеющего над судьями источника права.

    По сути, аналогичную позицию высказал Конституционный Суд РФ в Определении от 4 июля 2002 г. № 200_О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы акционерного общества открытого типа «Энергомаш» на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 5 Закона Российской Федерации «О дорожных фондах в Российской Федерации», пункта 5 Порядка образования и использования территориального дорожного фонда Новгородской области, пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации и пункта 2 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации». В пункте 4 мотивировочной части данного Определения суд указал: «Специфика деятельности системы арбитражных судов в Российской Федерации состоит в том, что на Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, в отличие от Верховного Суда Российской Федерации, возлагается осуществление мер по созданию условий для судебной деятельности арбитражных судов, в том числе по их кадровому, организационному, материально-техническому и иным видам обеспечения (подпункт 8 пункта 1 статьи 10 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»). Реализуя эти полномочия, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в предусмотренном законом порядке утверждает места постоянного пребывания федеральных арбитражных судов округов, формирует президиумы федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации, утверждает регламент арбитражных судов, решает другие вопросы их организации и деятельности (подпункты 6, 7, 8, 9 и 10 пункта 1 статьи 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), и именно по этим вопросам деятельности нижестоящих арбитражных судов постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации являются обязательными.

    Что касается разъяснений по вопросам судебной практики, которые Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в форме постановления дает арбитражным судам на основании изучения и обобщения практики применения ими законов и иных нормативных актов, то они имеют целью предупреждение судебных ошибок, но не предрешают результаты рассмотрения конкретных дел и в этом смысле не являются обязательными. Иное означало бы недопустимое превышение Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации своих конституционных полномочий и нарушение конституционного принципа независимости судей при осуществлении правосудия».

    Итак, разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ не должны обладать обязательной юридической силой. В то же время они необходимы как важное средство обеспечения единообразия практики, повышения квалификации судей, форма предзаконодательного правообразования («модельного нормотворчества»).

    2.3 Решения Конституционного Суда РФ

    Важным аспектом судебного нормотворчества является деятельность Конституционного Суда РФ, который существует в России уже (или только?) 10 лет. Исследования в этой области лишь начались, высказываются самые противоположные суждения о правовой природе и значении постановлений и определений Суда.

    Конституционный Суд — в первую очередь орган конституционного нормоконтроля: он проверяет на соответствие Конституции РФ законы и нормативные подзаконные акты. Проверка конституционности индивидуальных судебных решений или разъяснений Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ не входит в компетенцию Конституционного Суда. Но необходимо иметь в виду, что проверка конституционного нормативно-правового акта осуществляется не только исходя из его буквального смысла, но и из смысла, придаваемого ему судебной и иной правоприменительной практикой, включая разъяснения Верховного, Высшего Арбитражного Судов РФ (ст. 74 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде РФ», далее — ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»).

    Постановления Конституционного Суда, которыми тот или иной акт признается неконституционным или конституционным, обязательны для всех лиц (ст. 6 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Причем соответствующие выводы Суда распространяются на все иные нормативно-правовые акты, содержащие нормы, аналогичные тем, что стали предметом рассмотрения Конституционного Суда (ст. 87 ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»). Впрочем, и подтверждение конституционности того или иного законодательного подхода имеет существенное значение, такое решение является окончательным, в дальнейшем все обязаны соблюдать и исполнять соответствующую и аналогичные нормы. Очевидно, что таким образом Конституционный Суд оказывает важнейшее воздействие как на правоприменительную, так и на нормотворческую практику.

    Однако значение решений Конституционного Суда по делам о нормоконтроле этим не исчерпывается. В мотивировочной части Конституционный Суд РФ формулирует положения — «правовые позиции», на основе которых делает вывод о соответствии оспариваемого акта Основному закону страны. Какова внутренняя природа и юридическая сила этих положений? Представляют ли они собой подчас новые, не выводимые из закона правила, являются ли они обязательными? Все эти вопросы в настоящее время остаются спорными. Думается, что нередко правовые позиции Конституционного Суда РФ не сводимы к собственному содержанию норм Конституции РФ и представляют собой смысловое развитие ее предписаний.

    Кроме того, Конституционный Суд дает толкование Конституции РФ. Его выводы также являются обязательными, в том числе для законодателя, и тем самым обретают качество правовой нормы. Ведь Суд решает те вопросы, которые не имеют четкой регламентации в Основном законе. ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» предусмотрено, что основанием обращения в Конституционный Суд является «обнаружившаяся неопределенность» в том или ином вопросе (ст. 36), поэтому Суд отказывает в принятии обращения к рассмотрению, если находит, что такая неопределенность отсутствует, норма недвусмысленна (см. напр. Определения Конституционного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. от 8 июня 2000 г.).

    Решения Конституционного Суда РФ иногда рассматриваются как прецеденты. В отличие, например, от разъяснений высших судебных инстанций страны постановления Конституционного Суда во всех случаях принимаются как бы по конкретному делу, т. к. издаются в связи с постановкой перед судом определенными уполномоченными лицами конкретной правовой проблемы. Однако очевидно, что «конкретность» в данном случае, особенно если речь заходит о толковании Конституции РФ, весьма относительна. В силу специфики конституционной юстиции решения Конституционного Суда РФ лишь процессуально, формально могут быть сопоставлены с судебным прецедентом. Но сами решения являются в большей мере абстрактными и общими актами, нежели решениями по конкретным делам. Несколько больше признаков прецедента в решениях по нормоконтролю: они применяются не только «напрямую» к акту, признанному неконституционным, но и по аналогии к таким же положениям других актов. В этой ситуации, очевидно, следует говорить о смешанной и даже особой природе решений Конституционного Суда РФ, что связано со спецификой его компетенции.

    Так или иначе многие решения Конституционного Суда РФ по содержанию уже сегодня являются нормообразующими. При этом Конституционный Суд РФ как при нормоконтроле, так и при толковании Конституции РФ практически не связан в свободе своих рассуждений. К этому можно прибавить, что он оперирует нормами Конституции — документа в значительной мере политического. Все это слишком часто переводит его деятельность из правовой в политическую плоскость, и, как видится, суд далеко не всегда принимает политически беспристрастные решения. Между тем по логике вещей в тех случаях, когда по тому или иному вопросу необходимо политическое решение, если законодательство не приводит к какому-то конкретному результату, то суду следовало бы воздерживаться и указывать нормодателю на пробел или неясность и требовать их устранения в определенный срок (так, например, по закону действует Конституционный Суд в Венгрии). Конечно, механизм нуждается в проработке, но важен принципиальный подход. Отечественный же Суд гораздо чаще сам принимает политическое решение, маскируя его истинную природу правовыми рассуждениями.

    Характерно, что в США выделяют «механистическое» и «конструктивное» толкование Конституции. Первое исходит из того, что буква является единственным воплощением смысла, и если обнаруживаются внутренние недостатки, то единственным средством их исправления является внесение поправок в Конституцию. Второе подразумевает, что «буква» служит лишь отправной точкой для дальнейших логических построений. Несмотря на официальное господство первых взглядов в отечественной теории, на практике Конституционный Суд РФ нередко следует второму подходу.

    Вероятнее всего, законодательство о полномочиях Конституционного Суда по толкованию и нормоконтролю нуждается в совершенствовании.

    3. Перспективы развития прецедентного права современной России

    В настоящее время правовой прецедент в РФ не рассматривается в качестве источника права. Конституция и законодательство России официально не принимают правотворческой роли судебной практики. правда, такую роль она не может не играть фактически, заполняя своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

    Значение судебного прецедента в настоящее время далеко от его полнокровного культурного статуса в отечественной правовой системе.

    Во-первых, судебный прецедент официально не может восполнять в систематическом, целенаправленном виде неполноту, неясность, недостатки и противоречия законодательства и принуждается всякий раз апеллировать к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой. Если судьи и устраняют пробелы фактически, решая дело по аналогии права и закона, то это делается скорее неупорядоченно и спорадически.

    Во-вторых, имея возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций, судебная практика не может создавать нормы для новых отношений, не урегулированных в законе. Для этого в любом случае необходимо дожидаться решений официальных правотворческих органов.

    Возможно, следует подумать, как подключить судебную власть к право образованию. Суды — почти единственные правовые учреждения достаточно профессионального и квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с динамикой социальных отношений, которые могут непосредственно переводить ее социальный модерн на язык — адекватной юридической формы. Если такой механизм заработает, он послужит повышению условия уровня приспособленности законодательства к поворотам общественных отношений. Суды — один из немногих в правовой системе «чисто» правовых органов, правотворческий потенциал которых, весьма значительный, не используется ныне должным образом. наоборот, к этому процессу привлекаются органы, которые не располагают для такой функции соответствующими кадровыми и прочими возможностями, к тому же их сковывает узкий ведомственный интерес. Суды вынуждены сталкиваться с непрофессиональной продукцией этих органов на правоприменительном уровне, когда решение уже принято, и речь идет об обеспечении прав и законных интересов конкретных людей, вынужденных терпеть убытки и неудобства от низкого правового качества нормативных актов. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

    Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. Это одно из важнейших конституционных положений современной России и с ним, естественно, нельзя не считаться. Соответственно нельзя не учитывать и важности аргументов, построенных на основе данного положения.

    Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой системы, которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знают такой формы право, как правовой прецедент». Однако считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такого реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран.

    Исходя из этого, трудно согласится с утверждением, что признание прецедента источником российского права противоречило бы соответствующим устоям и традициям романо-германского права.

    В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной сторон, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой — выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания.

    Авторы, придерживающиеся мнения о несовместимости судебного правотворчества с парламентским, исходят из двух взаимосвязанных посылок; а) из отсутствия какой бы то ни было правовой основы для судебного правотворчества и, соответствен, для признания судебного прецедента в качестве источника права, и б) из заведомого противопоставления правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, с одной стороны, правотворческой деятельности парламента и закона, с другой.

    Однако, такого рода суждения не имеют под собой реальной основы. Дело в то, что правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности российского парламента и уже в силу этого она не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать.

    В отличие от парламентского правотворчества особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что:

    1) «судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия»;

    2) оно «оно не самостоятельно» в том смысле, что «привязано к основной функции судебной власти — осуществлению правосудия»;

    3) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

    4) правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием (конкретизации) права и восполнение пробелов в праве;

    5) судебные право положения вырабатываются судьями, как справедливо отличается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли».

    Наряду с названными существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а, наоборот, дополняет его и обогащает.

    Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».

    Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

  • Добавить комментарий

    Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *